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Entrevista a Tania Herrera sobre la adaptación a la legislación española de la Directiva Whistleblowing de la UE.

ENTREVISTA a Tania Herrera sobre la Directiva Whistleblowing

Entrevistamos a la asesora jurídica de Inology para conocer en más detalle la futura ley de protección de informantes, que obligará a los entes públicos y empresas privadas a disponer de un canal de denuncias anónimo para luchar contra la corrupción y las prácticas ilícitas en el entorno laboral.

Tania Herrera es jurista y está especializada en derecho de las nuevas tecnologías. Posee una amplia experiencia como asesora jurídica en el sector privado y recientemente ha estado colaborando con los expertos de la solución tecnológica Nubhora en el desarrollo del nuevo canal de denuncias interno para empresas, diseñado según los requisitos de la Directiva Whistleblowing. Para conocer en más detalle cómo afectará esta normativa al día a día en las organizaciones, nos ha respondido a 10 preguntas clave para entender las implicaciones de la futura ley.

1. El pasado 4 de marzo, El Gobierno aprobó el Anteproyecto de Ley que regulará la protección de las personas que informen sobre corrupción, y la Ministra de Justicia, Pilar Llop, anunció multas de hasta un millón de euros para las empresas que incumplan la futura ley. ¿De dónde nace esta iniciativa legislativa?

El origen del Anteproyecto de Ley reside en Directiva 2019/1937 de la Unión Europea, cuyo objetivo es que los Estados Miembros de la UE establezcan unas normas mínimas de protección a aquellas personas que decidan denunciar las infracciones de las que hayan tenido conocimiento en el entorno laboral.

2. ¿De qué plazos disponen los Estados para aplicar esta normativa en su territorio, según la Directiva Whistleblowing?

La Directiva impone una limitación temporal, ya que establece como fecha límite para adaptarse el 17 de diciembre de 2023 para las entidades jurídicas del sector privado que tengan de 50 a 249 trabajadores, mientras que para las empresas de más de 250 trabajadores el plazo venció el pasado 17 de diciembre de 2021.

Esto es el máximo que fija la Directiva Whistleblowing, por lo que los Estados miembros pueden mantener este plazo o bien acotarlo, y al parecer España ha optado por esta última en el Anteproyecto, ya que en este se especifica que las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un sistema interno de informaciones deberán implantarlo en un máximo de tres meses a partir de su entrada en vigor. No obstante, como excepción, las entidades jurídicas del sector privado con menos de 250 trabajadores, el plazo previsto se extenderá hasta el 1 de enero de 2023.

3. ¿Qué tipo de delitos o infracciones son los más susceptibles de ser denunciados a través del canal de comunicación anónimo?

La base del whistleblower es que se pueda denunciar cualquier hecho que el informante considere que es ilícito y pueda ser constitutivo de una infracción administrativa o delito penal. Esto incluye casos de corrupción o fraude fiscal, situaciones de acoso o discriminación en el lugar de trabajo e incluso temas relacionados con el medio ambiente o la protección de los consumidores.

4. A menudo, en los entornos laborales de empresas que han cometido irregularidades hay una actitud abiertamente hostil hacia los denunciantes, a los que se considera como poco leales e incluso “chivatos”. ¿Existe algún precedente jurídico sobre la protección de whistleblowers en nuestro país?

Si bien hasta el momento no ha existido una normativa específica de whistleblowers, no se puede decir que sea algo novedoso. Ya en el Derecho Romano se recompensaba a los denunciantes con tal de fomentar las denuncias, y la primera ley que se tiene conocimiento data del año 123 a.C. Avanzando a tiempos más cercanos, por ejemplo, las Naciones Unidas suscribieron en 2003 la Convención contra la Corrupción, que fue ratificado por España en 2005.

A nivel nacional, en 2010 España reformó el Código Penal e introdujo la responsabilidad penal de las empresas. Esto comportó el nacimiento de sistemas de compliance y los canales de denuncias internos como medidas de prevención dentro de la empresa, ya que es una manera de evidenciar la voluntad de la organización de mantener un código ético.

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5. ¿Cómo se evitará que las informaciones de los whistleblowers entren en contradicción con la política de confidencialidad corporativa? ¿Se les podría demandar igualmente por revelación de secretos?

El Anteproyecto prevé esta situación en el Artículo 38, al establecer una serie de medidas de protección para los denunciantes no incurrirán en responsabilidad de ningún tipo en los procesos judiciales civiles o laborales, incluidos los relativos a difamación, violación de derechos de autor, vulneración de secreto, infracción de las normas de protección de datos, revelación de secretos empresariales, o solicitudes de indemnización basadas en el derecho laboral o estatutario.

6. ¿Incluso si el empleado firmó en su momento un acuerdo de confidencialidad?

Sí. En el Anteproyecto de Ley se protege la comunicación o revelación pública de información sobre infracciones, aunque el denunciante esté sujeto a una obligación de reserva sobre esa información (mediante un acuerdo de confidencialidad, por ejemplo), siempre que tuviera motivos razonables para pensar que la comunicación o revelación pública era necesaria para poner de manifiesto la infracción.  

Cabe añadir que los tribunales españoles han avalado esta postura en numerosas sentencias, al entender que la revelación de información confidencial para denunciar hechos delictivos ante las autoridades competentes no es constitutiva de delito.

7. La normativa habla de un Responsable del sistema interno de información en relación a las denuncias, ¿Cómo se decidirá quién debe ser este Responsable en las organizaciones?

Según el Artículo 9 del Anteproyecto, sería el órgano de administración, en el caso de empresa privada, o el órgano de gobierno en los organismos públicos, el competente para designar al Responsable del sistema interno de información. Estos órganos también tendrían la potestad para destituirlo o cesarlo.

8. ¿Existe algún requisito o perfil profesional concreto para desarrollar esta responsabilidad? ¿Cómo se pueden prevenir los conflictos de intereses de estos profesionales?

En el caso de las empresas privadas, el Responsable deberá ser un alto directivo de la entidad, aunque si ya existe un responsable designado podría seguir siéndolo, siempre y cuando cumpla los requisitos establecidos en la normativa. Asimismo, se puede designar como Responsable a una persona física o a un órgano colegiado, aunque en este último caso el órgano colegiado deberá delegar en uno de sus miembros la facultad de gestionar el sistema interno de información y de tramitación de expedientes de investigación.

El Responsable desarrollará sus funciones de forma independiente y autónoma respecto del resto de órganos de la entidad u organismo. Cabe la posibilidad de designar a un tercero externo como Responsable del sistema, siempre que ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, confidencialidad, protección de datos y secreto. Con la designación de este tercero externo se evitaría el conflicto de intereses dentro de la organización.

9. ¿Qué pasos pueden empezar a dar las empresas que deseen estar preparadas para cuando entre en vigor la nueva legislación de protección de whistleblowers?

Se puede implantar un canal interno de denuncias de múltiples formas. El Artículo 7 del Anteproyecto de Ley indica que los canales internos deben permitir realizar comunicaciones por escrito o verbalmente, o de las dos formas. Las comunicaciones escritas se podrán realizar bien a través de correo postal o mediante de cualquier medio electrónico habilitado al efecto; las verbales por vía telefónica o a través de sistema de mensajería de voz. Las declaraciones orales se deben documentarse bien mediante una grabación de la conversación en un formato seguro, duradero y accesible, o bien a través de una transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratarla.

10. Las redes clientelares se sustentan en el silencio del entorno laboral, que mira hacia otro lado por temor a represalias o supuesta lealtad, e incluso se acaba convirtiendo en cómplice necesario de las irregularidades en la organización. ¿Cree que la futura ley ayudará a cambiar la percepción social hacia los whistleblowers y animará a la denuncia de delitos en entes públicos y privados?

Ese es el objetivo y finalidad de la Directiva Whistleblowing. El establecimiento de una ley de este tipo, que implica una serie de derechos y garantías de obligado cumplimiento, es de vital importancia para reforzar la ética, tanto empresarial como social.

Si quieres que tu empresa esté preparada para la futura ley de protección de denunciantes descárgate la Guía Nubhora: Directiva Whistleblowing con todos los requisitos de la normativa y detalles sobre el canal de denuncias obligatorio.

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